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    再論分公司是否具有參與政府采購的資格
    發布時間:2021-08-11

    再論分公司是否具有參與政府采購的資格

    張志軍

     

    近日,《中國招標》周刊社交流群中,“分公司是否具有參與政府采購的資格”這一議題再次引發熱議。筆者也有幾點心得與大家一道分享,供各位同仁批評參考。

    一、分公司屬于《政府采購法》第二十一條中的其他組織

    《政府采購法》第二十一條規定:“供應商是指向采購人提供貨物、工程和服務的法人、其他組織或者自然人。”依據全國人大常委會法工委等編著的《政府采購法釋義》中的解釋,《政府采購法》第二十一條所稱的法人,包括企業法人和事業單位法人;其他組織是指不具備法人條件的組織,自然人是指具有完全民事行為能力、能夠承擔民事責任和義務的公民。

    《政府采購法》第四十三條規定:“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”業界通說認為,在政府采購活動中,采購人和供應商是以民事主體的身份參與政府采購。民事主體之間如因出現爭議而引發訴訟,應當遵循《民事訴訟法》的相關規定。

    《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十二條明確規定:“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織,包括:(一)依法登記領取營業執照的個人獨資企業;(二)依法登記領取營業執照的合伙企業;(三)依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業;(四)依法成立的社會團體的分支機構、代表機構;(五)依法設立并領取營業執照的法人的分支機構;(六)依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構;(七)經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業;(八)其他符合本條規定條件的組織。”

    依據這一規定,分公司作為法人的分支機構,屬于“其他組織”,是《政府采購法》第二十一條規定的適格的供應商主體,依法享有參與政府采購活動,向采購人提供貨物、工程和服務的權利。

    二、分公司理應具備參與政府采購活動的資格

    綜上分析,分公司與法人、自然人一樣,理應享有參與政府采購活動的主體資格。

    《政府采購法》第二十二條第一款規定:“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力;(二)具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度;(三)具有履行合同所必需的設備和專業技術能力;(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;(五)參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄;(六)法律、行政法規規定的其他條件。”

    一些業界人士研究《政府采購法》第二十一條和第二十二條后得出如下結論:由于分公司不具有獨立承擔民事責任的能力,不能滿足《政府采購法》第二十二條第一款第一項的規定,因此,分公司不具備參與政府采購活動的資格。持這一觀點的人士認為:《政府采購法》第二十二條第一款是對第二十一條的遞進式限制,要求供應商必須同時具備六個條件方可參加政府采購活動,一定程度上縮小了第二十一條中規定的可以成為供應商的范圍。

    筆者認為:這一觀點是值得商榷的。理由如下:

    如果把《政府采購法》第二十二條第一款理解為是對所有供應商的要求,確實可以依據該條款第一項的規定,推導出分公司沒有資格參加采購活動;根據“同事同理”的原則,依據該法條第一款第二項關于供應商必須“具有健全的財務會計制度”的要求,同樣可以推導出自然人也沒有資格參加政府采購活動。依據上述邏輯推理,分公司、自然人和其他不能獨立承擔民事法律責任的非法人組織,都將不具備參與政府采購活動的資格。若依此邏輯,《政府采購法》第二十一條中關于“供應商包括法人、其他組織和自然人”的規定,也將無法得到合理的解釋,同一部法律中相鄰兩個法條的規定將陷入無法自圓其說的尷尬境地。

    需要注意的是:法人包括企業法人和事業單位法人。在事業單位沒有完成改制之前,很多事業單位不需要繳納稅收和社會保障資金。如果把第二十二條第一款理解成對所有供應商的要求,依據該條款第四項的規定,機構屬性屬于事業單位的勘察設計院、研究院、高校等單位,也將沒有資格參加政府采購活動。如此一來,將只有企業法人才有資格參與政府采購活動。很顯然,按照這一邏輯推導出來的結論是明顯不合理的。

    三、要求供應商“具有獨立承擔民事責任的能力”不是對采購人的保護

    獨立承擔民事責任,是指法人以自己獨立的財產對其民事行為或債務獨立承擔法律責任。也就是說,法人對外承擔法律責任的最大邊界是法人自己獨立擁有的財產,當法人所擁有的財產不足以承擔法律責任時,債權人不得向該法人的股東或出資者主張權利。

    《政府采購法》第二十二條規定的是供應商參加政府采購活動的資格。理論上,該法條是為了保護采購人的合法權益而設。但是,相較于由獨立承擔民事法律責任的有限責任而言,供應商承擔無限責任反而對采購人更為有利。也就是說,在政府采購活動中,由于分公司承擔的是無限責任,對采購人而言,考慮到民事法律責任的追償問題,接受其參加政府采購活動,反而比接受法人參加政府采購活動更為有利。

    從這個意義上看,《政府采購法》第二十二條要求供應商必須“具有獨立承擔民事責任的能力”的規定,一定程度上反而對采購人主張其權益帶來了很大制約。依筆者揣摩,《政府采購法》的立法者在本條立法時,把《公司法》中關于保護出資股東的相關規定,照搬到本條款中,導致了立法本意和法條表述之間的偏差,進而給政府采購實操層面帶來諸多迷茫和困惑。

    四、對《政府采購法》第二十二條第一款的解釋應另辟蹊徑

    按照法律解釋學的基本原理,從法條的前后邏輯來看,《政府采購法》第二十二條第一款的相關規定,確實應該是針對第二十一條所列的所有類型的供應商(包括法人、其他組織和自然人)的要求。但是,從第二十二條第一款規定的內容來看,其實是針對企業法人的要求,比如要求供應商具有獨立承擔民事責任的能力、具有健全的財務會計制度、有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄等等。如果嚴格按照法律解釋學的基本原理,事業法人、分公司和自然人都將沒有資格參加政府采購活動,這無疑將是對政府采購活動正常秩序的嚴重損害。

    鑒于這一尷尬境地,對于《政府采購法》立法時留下的這個硬傷,實踐中應當另辟蹊徑,通過“法外解釋”途徑解決。即把《政府采購法》第二十二條第一款解讀成僅僅針對企業法人的要求,而把該法條第二款“采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件”的相關規定,解讀成是針對其他組織、事業法人、社團法人和自然人的要求。

    需要注意的是:上述解釋方法是出于實踐中的無奈而采取的一種“變通處理”方法。這一方法是基于善意理解《政府采購法》的立法目的和立法原則的角度,而采用的一種“另類解讀”方式。在政府采購采購實踐中,切不可把這種“另類解讀”方式當作詮釋法條的“基本定理”,否則會給我們理解《政府采購法》體系中的其他規定帶來困惑和誤導。

     

    文章來源:《中國招標》周刊社微信公眾號

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